La réponse de Me Verdier :J'ai régulièrement rappelé l'importance du bail et surtout la façon dont les clauses de ce dernier sont rédigées (pour les travaux par exemple). Concernant le cas précis de la vente du fonds de commerce, là encore il est important de se référer à la clause « cession » du fonds ou « cession du bail » qui apparaît systématiquement dans les baux commerciaux. Chaque clause étant di fférente, il faut vérifier quelles sont les exigences du bailleur en matière de cession de fonds de commerce.

Il est important de ne pas négliger cette clause dès la mise en place de la promesse de vente ou du compromis de vente parce qu'en fonction des exigences du bailleur et de sa rapidité éventuellement à répondre aux interrogations, cela peut parfois retarder ou entraver la vente. Pour essayer d'être synthétique, sachez que : ? La loi interdit au bailleur d'interdire la vente du fonds de commerce à un successeur dans l'activité (article L.145-16 du Code de Commerce). En conséquence de quoi, toute clause dans le bail qui prévoit que la vente du fonds de commerce est interdite est nulle. La plupart du temps les baux ne prévoient pas une telle interdiction mais plutôt des restrictions permettant au bailleur de vérifier et de contrôler les conditions de la cession du bail qui est incluse dans le fonds de commerce.

Trois types de clause restrictive apparaissent fréquemment : 1. Le bailleur demande que son accord à la cession soit sollicité. La clause est souvent rédigée comme suit : « Il est interdit au Preneur de céder son fonds de commerce sans l'accord expresse et par écrit du bailleur. » Cette clause peut ressembler à une clause d'interdiction de vendre le fonds de commerce, puisque le bailleur peut refuser son accord. La jurisprudence considère néanmoins qu'il s'agit d'une clause admissible qui doit donc être respectée. De ce fait, il faut adresser un courrier recommandé au bailleur pour lui demander son accord à la cession (très souvent en lui adressant une copie du projet de promesse de vente). La plupart du temps, le bailleur donne son accord. S'il ne le fait pas, ou s'il ne répond pas, il n'y a d'autre solution que de saisir le Tribunal afi n d'être autorisé à vendre le fonds de commerce en dépit du silence du bailleur ou de son refus, surtout si celui-ci ne repose sur aucun élément tangible.

2. Il existe des clauses d'agrément du cessionnaire par le bailleur : ce sont des clauses qui prévoient que le locataire doit soumettre à l'agrément du bailleur son acquéreur. Il doit pour cela, en général, lui communiquer son état civil complet, éventuellement un CV, organiser le cas échéant un rendez-vous avec le bailleur qui va vérifier la solvabilité du futur locataire. Lorsqu'il s'agit d'une société qui se crée, le bailleur peut demander que le gérant ou un associé se porte caution du bail pour pouvoir donner son agrément. Là encore ces clauses sont, a priori, licites si elles n'aboutissent pas à empêcher définitivement la cession du fonds de commerce. En cas de di fficulté, il faudra saisir le Tribunal.

3. Certaines clauses soumettent la cession du fonds à des formalités particulières. La liste n'est pas limitative mais les plus fréquemment rencontrées sont les suivantes : - Le bailleur exige que la vente du fonds de commerce intervienne par Notaire (acte authentique). Dans ce cas, il faut s'y soumettre ou demander, le cas échéant, une dispense au bailleur. - Le bailleur exige d'être convoqué dans un délai minimum de 15 jours ou un mois avant la vente pour pouvoir assister au rendez-vous de signature : cette clause est également valable et il faut s'y soumettre. - Il existe une clause qui apparaît dans certains baux dénommée « clause de préemption » : il s'agit d'une clause au terme de laquelle le bailleur se réserve le droit d'acheter le fonds de commerce aux lieu et place de l'acquéreur avec lequel vous avez signé un compromis de vente. Cette clause est tout à fait licite. Elle prévoit en général un délai pendant lequel le bailleur peut, à réception du courrier recommandé qui lui est adressé, acquérir le fonds de commerce aux lieu et place de l'acquéreur. Il faut, bien entendu, respecter cette formalité. À défaut, la vente du fonds de commerce pourrait être déclarée nulle. Rares sont les cas dans lesquels le bailleur exerce ce droit de préemption : il s'agit souvent d'ex-boulangers-pâtissiers qui ont acheté les murs commerciaux de leur entreprise et qui ont imaginé à un moment pouvoir reprendre l'exploitation en cas de vente du fonds. Très souvent, les années passant, ils n'entendent pas revenir dans le fonds de commerce mais la clause est restée dans le bail. Il faut la respecter pour éviter tout risque de voir attaquer l'acte de vente. La plupart du temps et quelles que soient les restrictions apportées à la cession par les clauses du bail, il apparaît très souvent que les bailleurs donnent leur accord à la cession et cherchent simplement à protéger leurs intérêts (par des clauses de garantie éventuelles). Les choses se passeront d'autant mieux que les rapports locatifs auront été bons avant la vente (loyer payé régulièrement, absence de litige).

Le conseil Il convient d'être extrêmement vigilant et d'anticiper vos démarches sur la vente du fonds, en sollicitant dès que possible la position du bailleur pour ne pas voir votre projet retardé.